导语
习近平总书记指出：“调查研究是谋事之基、成事之道。没有调查，就没有发言权，更没有决策权。”重视调查研究，是我们党在革命、建设、改革各个历史时期做好工作的重要传家宝。新时代人民法院要充分发挥审判职能作用，服务保障中心工作，实现“努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”的工作目标，就必须发挥调查研究的作用。
近年来，焦作法院党组高度重视司法调研工作，根据省法院大学习大调研的工作部署，立足“革命化、正规化、专业化、职业化”法官队伍，坚持把司法调研工作作为增强司法能力、提高司法水平的重要手段，鼓励干警立足审判实践、开展调研工作、积极促进成果转化，促进审判质效整体提升。
在最高人民法院组织的《中国法院年度案例》评选活动中，焦作法院认真做好组织报送工作，要求员额法官全员参与，形成领导、骨干带头，人人参与调研的浓厚氛围，不断提高案例报送稿件基数。同时，对两级法院报送的案例严格把关、精心挑选，确定重点案例作者；组建工作交流群，指导重点作者进行反复修改，进一步规范案例格式，准确提炼裁判要旨，努力提高案例报送质量。经过层层筛选，焦作法院共向省法院报送案例稿件30篇，最终有7篇案例被最高法院采用。据悉，全省共有57篇稿件被最高法院采用。
下附案例原文
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结伴野泳尽到救助义务的不应担责——牛国法、郝趁意诉张孟杰等生命权案
编写人:河南省焦作市中级人民法院
付明亮
1.裁判书字号
河南省焦作市中级人民法院（）豫08民终号民事判决书
2.案由:生命权纠纷
3.当事人
原告(被上诉人):牛国法、郝趁意
被告(上诉人):张孟杰、牛孟琦、王振川、马朋波
原审被告:孟州市豪瑜森石锅菜店
牛芝龙，年8月8日出生，与张孟杰、马朋波、王振川、牛孟琦均系孟州市豪瑜森石锅菜店员工。年6月6日中午下班后，张孟杰、马朋波、牛孟琦、王振川与牛芝龙一起到孟州市黄河滩边玩耍，期间张孟杰、牛孟琦、王振川先下水玩耍，牛芝龙后下水，马朋波未下水玩耍。牛芝龙在下水后不久便溺水身亡。马朋波拨打了报警求助。年6月22日牛芝龙遗体被火化。牛国法，系牛芝龙父亲，郝趁意，系其母亲。
张孟杰、马朋波、王振川、牛孟琦应否对结伴野外游泳同泳者牛芝龙溺亡承担赔偿责任。
河南省孟州市人民法院经审理认为:公民享有生命权，侵害他人人身权利的，应当承担民事责任。张孟杰、牛孟琦、王振川、马朋波与牛芝龙一起去黄河滩玩耍，该四人对牛芝龙的溺亡存在一定过错，马朋波未下水且出事后拨打报警，过错程度相对较轻。死者牛芝龙作为成年人，明知进入自然河道玩耍存在危险，仍然下水，造成自己溺水死亡，其也有一定过错。孟州市豪瑜森石锅菜店虽系牛芝龙及张孟杰、马朋波、王振川、牛孟琦的务工单位，但该五人是在下班时间出去玩耍而造成的事故，孟州市豪瑜森石锅菜店对此无过错，不应承担责任。牛国法、郝趁意要求孟州市豪瑜森石锅菜店承担赔偿责任的请求，该院不予支持。综合全案情况，该院认为张孟杰、牛孟琦、王振川各应承担18%的责任，马朋波应承担6%的责任。
河南省孟州市人民法院依照之规定,作出如下判决:
一、限张孟杰于判决生效后三日内赔偿牛国法、郝趁意各项合理损失.57元，牛孟琦于判决生效后三日内赔偿牛国法、郝趁意各项合理损失.57元，王振川于判决生效后三日内赔偿牛国法、郝趁意各项合理损失.57元，马朋波于判决生效后三日内赔偿牛国法、郝趁意各项合理损失.86元。二、驳回牛国法、郝趁意其他诉讼请求。
张孟杰、牛孟琦、王振川、马朋波不服一审判决,提出上诉。河南省焦作市中级人民法院经审理认为:本案为生命权纠纷。本案中，四上诉人张孟杰、牛孟琦、王振川、马朋波和牛芝龙相约去黄河游泳，不存在相互强迫的行为，而牛芝龙作为成年人，具有对事物的判断能力和自身保护能力，对于在没有安全保障的黄河地段里游泳所潜在的危险应当有一定的认知，牛芝龙的死亡属于意外事故，与张孟杰、牛孟琦、王振川、马朋波没有法律上的因果关系。但张孟杰、牛孟琦、王振川、马朋波与牛芝龙相约一起去游泳，因意外致牛芝龙溺亡，给牛芝龙父母牛国法、郝趁意带来较大的精神痛苦，应由张孟杰、牛孟琦、王振川、马朋波给予牛国法、郝趁意一定的补偿为宜，结合本案实际情况，酌定张孟杰、牛孟琦、王振川补偿一万元，马朋波补偿五千元。张孟杰、牛孟琦、王振川、马朋波部分上诉请求成立，应予支持；一审认定事实清楚，适用法律不当，判决有误，予以纠正。
河南省焦作市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定,作出如下判决:
一、撤销孟州市人民法院（）豫民初号民事判决；二、张孟杰、牛孟琦、王振川在本判决生效之日起十日内各补偿牛国法、郝趁意元，马朋波补偿牛国法、郝趁意元。三、驳回牛国法、郝趁意的其他诉讼请求。
在炎热的夏季，为避暑纳凉，人们尤其是青少年结伴到野外河流、水库、湖泊等水域游泳戏水的现象比较多见，而意外溺亡的悲剧几乎每年都会发生。除了相关水域管理单位的责任外，参与结伴野外游泳的同泳者对溺亡者是否承担赔偿责任，社会公众以及法律界均存在争议，仁者见仁智者见智，各地人民法院判决也不一致。
如何界定结伴野外游泳参与者对其中溺亡者的法律责任？本人认为：
相约结伴野外游泳，参与者相互之间没有法定安全保障义务。鉴于从事野泳活动的高度危险性，彼此负有互相照顾、救助的义务。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。野外游泳参与者若未尽到互相照顾、救助相关义务，应对其他参与者溺亡的损害后果承担相应的过错责任。因此，结伴野外游泳参与者对溺亡者的责任是一般过错责任，存在过错即承担民事赔偿责任，否则，不应承担责任。
本案中，受害人牛芝龙作为成年人明知到黄河游泳具有极度危险性，但其与仍进入黄河游泳，自甘冒险，置自己生命于危险境地，因黄河暗流湍急、河底地形复杂，牛芝龙不幸溺水身亡，应自行承担直接责任。
同行的张孟杰、牛孟琦、王振川、马朋波，发现牛芝龙溺水时面对危机四伏的黄河水情，虽未将其救出，最终牛芝龙溺水身亡，但及时进行了报警求助，应视为已经尽到了救助义务，故对牛芝龙溺身亡后果不应承担赔偿责任。二审法院考虑被上诉人牛国法、郝趁意中年丧子和社会效果，根据上诉人张孟杰、牛孟琦、王振川、马朋波意愿，判决张孟杰、牛孟琦、王振川、马朋波承担适当的补偿责任。
受害人牛芝龙的父母牛国法、郝趁意虽未起诉黄河河务管理部门，人民法院也未追加其参加诉讼。但本案还涉及黄河河务管理部门应否承担赔偿责任的问题。本案中，黄河系自然河流，案发河段远离居民生活区，不属公共活动场所，黄河河务管理部门对进入水黄河域游泳的人不负有法定的安全保障义务。
为避免野外游泳戏水溺亡悲剧反复重演，社会、学校、有关管理机构应高度重视，相互协调，综合施策。加强安全教育防范，增强青少年尤其是学生安全意识，珍爱生命，坚决不到危险水域游泳戏水；在距离居民区较近的河流、湖泊和处于公共活动场所内的水域，应按规定设置警示标志、安全提示，完善防护设施；在目前我国尚无禁止野外游泳相关法律规定的情况下，地方人大、政府应制定地方法规和规章，对不听劝阻、执意进行野外游泳者进行处罚，最大程度预防溺水事故发生，避免悲剧上演。
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抢劫数额巨大的承兑汇票未贴现的行为如何认定——李四刚、李小刚抢劫案
编写人：河南省焦作市中级人民法院
李元成李小源
1.裁判书字号
河南省焦作市中级人民法院（）豫08刑终85号刑事判决书
2.罪名：抢劫罪
河南省沁阳市人民法院经公开审理查明：经李四刚提议并与李小刚共同预谋抢劫被害人周瑞兰的承兑汇票，年5月24日18时许，李四刚和李小刚窜至沁阳市怀庆办事处玫瑰公馆小区4号楼电梯内，李四刚捂住周瑞兰的嘴，李小刚用李四刚购买的电击棒击打周瑞兰的左腹部，周瑞兰因害怕而假装晕倒，李四刚、李小刚将周瑞兰随身携带的挎包抢走，包内装有现金元、银色苹果5手机1部、金额.2元的承兑汇票26张。经沁阳市价格认证中心鉴定，该手机价值元。案发后，承兑汇票均已追回并发还周瑞兰。
抢劫数额巨大的承兑汇票，因行为人意志以外的原因未能贴现的，应认定为抢劫数额巨大且未遂。
河南省沁阳市人民法院经审理认为：被告人李四刚、李小刚以暴力方法抢劫他人财物，数额较大，其行为均构成抢劫罪。沁阳市人民检察院指控的罪名成立，但指控抢劫公私财物数额巨大不当，应以本院查明的事实为据予以刑事处罚。本案系共同犯罪，李四刚提议并准备作案工具，在犯罪中起主要作用，系主犯，应按照其所参与的全部犯罪予以处罚。李小刚在犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。李四刚、李小刚到案后均如实供述罪行，依法均可以从轻处罚。违法所得依法应予追缴并发还被害人。
河南省沁阳市人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二十五条、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条，作出如下判决：
一、被告人李四刚犯抢劫罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币元。
被告人李小刚犯抢劫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币元。
二、违法所得人民币元、银色苹果5手机1部依法予以追缴并发还被害人。
河南省沁阳市人民检察院以抢劫数额巨大的承兑汇票未贴现的行为应认定为抢劫数额巨大且未遂为由提出抗诉。河南省焦作市中级人民法院经审理认为：李四刚、李小刚以暴力方法抢劫他人财物，共计抢劫现金元、银色苹果5手机1部、金额.2元的承兑汇票26张，数额巨大，其行为均已构成抢劫罪。其中抢劫的金额为.2元的承兑汇票，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以减轻处罚。本案系共同犯罪，李四刚提议并准备作案工具，在犯罪中起主要作用，系主犯，应按照其所参与的全部犯罪予以处罚。李小刚在犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。李四刚、李小刚到案后均如实供述罪行，依法均可以从轻处罚。抗诉理由成立，应予支持。
河南省焦作市中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二十五条、第二十三条、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，作出如下判决：
一、维持河南省沁阳市人民法院（）豫刑初号刑事判决的第二项。
二、撤销河南省沁阳市人民法院（）豫刑初号刑事判决的第一项。
三、被告人李四刚犯抢劫罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币00元。
被告人李小刚犯抢劫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币元。
本案主要涉及抢劫数额巨大的承兑汇票，由于意志以外的原因，未予贴现或转让的情形，是否应同时认定抢劫数额巨大和未遂？我们认为，应当同时认定抢劫数额巨大和犯罪未遂。具体理由如下：
（一）贴现行为属于事后不可罚行为，不需单独进行刑法评价。
抢劫承兑汇票后，转让、贴现银行承兑汇票的行为，虽然符合刑法第一百九十四条第一款第（三）项规定，属于冒用他人的汇票进行金融票据诈骗活动，骗取财物数额较大的行为，但抢劫汇票行为与转让、贴现行为密不可分，截取、控制汇票后，行为人需要对票据进行转让、贴现才能获取财产性利益，非法占有财产的目的最终得以实现，因此抢劫行为与转让、贴现的行为是一个整体，后行为是前行为的延续，所实施的后行为所造成的结果都可归因于抢劫行为，被抢劫犯罪所包含在内，属于事后不可罚行为，故不需要单独进行刑法评价，不成立数罪。
（二）票面数额应计入抢劫数额
一是承兑汇票与信用卡功能有异，财产移转占有的方式同样有异，实施抢劫后将承兑汇票贴现或转让直接造成被害人积极财产的直接减少，抢劫行为人积极财产的直接增加，而使用、消费信用卡则造成被害人消极财产的增加，抢劫行为人积极财产的直接增加，前者财物占有的移转方向是由被害人到抢劫行为人，后者则是消极财产由抢劫行为人移转到被害人，因此便不能简单的对信用卡进行扩张解释，将承兑汇票包含入内，直接适用抢劫信用卡犯罪的相关规定。
二是尽管抢劫信用卡数额巨大由于行为人意志以外的原因无法实际使用、消费的部分，不计入抢劫数额，却作为量刑情节考虑。这一规定不仅使抢劫信用卡犯罪的惩处体系更加完备，更使抢劫数额的认定思路更加明晰，即之所以作为量刑情节考虑，是因为这种情节值得刑法评价，这种情节表明了法益侵害的危险性，但未计入抢劫数额是因为这种法益侵害的危险性相对而言不具紧迫性。然而，在抢劫数额巨大的承兑汇票由于意志以外的原因未贴现或转让的情形，抢劫的对象是承兑汇票所代表的财产，不是承兑汇票起代表财产作用的载体本身，尽管只要行为人不贴现或转让，被害人的财产最终就不会受损失，但是，被害人对承兑汇票丧失占有不仅仅简单意味着丧失了对起代表财产作用的载体本身的占有，更加意味着产生了载体本身所代表的财产被转让的危险，这是丧失对载体本身所代表的财产的占有的危险，是对承兑汇票所代表的财产产生侵害的危险，并具有紧迫性。既然法益侵害的危险具有紧迫性，就应将承兑汇票所记载的金额认定为行为人的抢劫数额。
三是承兑汇票不仅具有财产价值，支付功能强大，而且在一定程度上如同货币一样流通，行为人抢劫了承兑汇票就应当评价抢劫了财物，并且应当按照票面数额认定抢劫数额，但承兑汇票虽然流通性强，毕竟不是货币，或不能被评价为货币，应做出相似但又有异于抢劫货币的处理，鉴于其流通性强、有待贴现或转让的特性，抢劫了承兑汇票虽应按票面数额计入抢劫数额，但不宜按票面数额认定为既遂，而应将贴现或转让作为既遂未遂的认定标准。
(三)应同时认定抢劫数额巨大和未遂
首先，依据《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第十条规定“刑法第二百六十三条规定的八种处罚情节中除“抢劫致人重伤、死亡的”这一结果加重情节之外，其余七种处罚情节同样存在既遂、未遂问题，其中属抢劫未遂的，应当根据刑法关于加重情节的法定刑规定，结合未遂犯的处理原则量刑”，抢劫数额巨大的承兑汇票的行为存在既遂、未遂的问题。
其次，抢劫记名、可挂失的有价支付凭证的，不能把是否取得凭证作为区别既遂未遂的标准。因为行为人抢劫这种有价证券后，并不意味着已经获得了对凭证所记载财产的完全控制，行为人还必须去相关机构兑付财产，实际非法获取财产实现抢劫犯罪的目的，构成抢劫既遂。承兑汇票作为一种记名、可挂失有价支付凭证，在贴现以前，其票面数额只具有财产权利上的象征意义，抢劫行为人劫得承兑汇票后，并不意味着已经获得了对承兑汇票所记载财产的完全控制，只有将承兑汇票兑现或者转让才能非法占有他人财产。
最后，抢劫罪既侵犯财产权利又侵犯人身权利，具备劫取财物或者造成他人轻伤以上后果两者之一的，均属抢劫既遂；既未劫取财物，又未造成他人人身伤害后果的，属抢劫未遂。抢劫行为人劫取记名、可挂失的承兑汇票后，在冒名贴现时被人发觉或在行为人冒领以前义务人挂失或在劫取承兑汇票后立马被人抓获等原因，导致行为人没能最终控制承兑汇票中记载的钱财，若没有造成被害人轻伤以上后果，就属于因意志以外的原因而未能具备既遂的全部要件，应构成未遂；如果抢劫承兑汇票后顺利贴现的则构成犯罪既遂。本案中，被告人李四刚、李小刚把他人的数额巨大的承兑汇票抢到手仅仅是完成了抢劫行为的一部分，并没有实际控制、非法占有他人财产，且没有没有造成被害人轻伤以上后果，应同时认定为抢劫数额巨大和未遂。
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强迫卖淫罪中犯罪既遂的认定——许某某等强迫卖淫案
编写人：焦作市中级人民法院
员娜娜张阳龙
1.裁判书字号
焦作市中级人民法院（）豫08刑终号判决书。
2.罪名:强迫卖淫罪
博爱县人民法院不公开开庭审理查明：年12月18日晚，许某某、杜某、白某伙同陈某（在逃）、赵某（在逃）预谋后，驾车窜至博爱县文化路“歌帝琴行”附近，白某将被害人葛某某（年12月21日出生）哄骗出来，许某某和陈某强行将葛某某拽上车拉往焦作市，途中许某某和陈某对被害人葛某某进行殴打、恐吓逼迫葛某某最终同意卖淫。当知道葛某某已不是处女后，许某某又采取拍裸照等方式威逼葛某某同意去KTV当陪唱小姐，期间杜某提供车辆并参与对葛某某的看管。19日凌晨被害人葛某某被带至焦作市人民路与塔南路交叉口附近“带劲烧烤工场”吃饭期间趁机逃脱并报警，许某某、杜某当场被民警抓获。年12月18日晚，许某某、杜某、白某伙同陈某（在逃）、赵某（在逃）预谋后，驾车窜至博爱县文化路“歌帝琴行”附近，白某将被害人葛某某（年12月21日出生）哄骗出来，许某某和陈某强行将葛某某拽上车拉往焦作市，途中许某某和陈某对被害人葛某某进行殴打、恐吓逼迫葛某某最终同意卖淫。当知道葛某某已不是处女后，许某某又采取拍裸照等方式威逼葛某某同意去KTV当陪唱小姐，期间杜某提供车辆并参与对葛某某的看管。19日凌晨被害人葛某某被带至焦作市人民路与塔南路交叉口附近“带劲烧烤工场”吃饭期间趁机逃脱并报警，许某某、杜某当场被民警抓获。12月20日被告人白某到博爱县公安局投案。
焦作市中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。
强迫卖淫罪中，既遂的认定应在其行为发展的哪个时间点。
博爱县人民法院经审理认为，被告人许某某、杜某、白某强迫他人卖淫，其行为均已构成强迫卖淫罪。被告人许某某、白某在犯罪时已满十六周岁不满十八周岁，应当从轻或减轻处罚。被告人许某某自愿认罪，如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人白某自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻处罚。一审法院判决如下：
一、被告人许某某犯强迫卖淫罪，判处有期徒刑二年零十个月，并处罚金元。
二、被告人杜某犯强迫卖淫罪，判处有期徒刑二年零七个月，并处罚金元。
三、被告人白某犯强迫卖淫罪，判处有期徒刑一年零三个月，并处罚金元。
许某某、白某持原审辩解提起上诉。焦作市中级人民法院经审理认为，关于上诉人许某某及其辩护人提出的上诉理由、辩护意见，经查，许某某犯罪时不满十八周岁，原判在量刑时对此情节已予以考虑。赔偿被害人并取得谅解并非本案的法定从轻情节，一审法院综合本案案情对其进行量刑并无不当。许某某提出其行为系犯罪未遂的意见成立，予以采纳。关于许某某的辩护人所提许某某的犯罪行为属于中止、上诉人白某及其辩护人提出白某的犯罪行为属于中止的理由，于法无据，不予采纳。综上，原判认定事实清楚，定罪准确，审判程序合法，但认定许某某、白某、杜某的行为系犯罪既遂不当，予以纠正。二审法院判决如下：
一、维持河南省博爱县人民法院（）豫刑初号刑事判决中对上诉人许某某、上诉人白某、原审被告人杜某的定罪部分；
二、撤销河南省博爱县人民法院（）豫刑初号刑事判决中对上诉人许某某、上诉人白某、原审被告人杜某的量刑部分；
三、上诉人许某某犯强迫卖淫罪，判处有期徒刑二年零八个月，并处罚金人民币五千元。
四、上诉人白某犯强迫卖淫罪，判处有期徒刑一年零一个月，并处罚金人民币二千元。
五、原审被告人杜某犯强迫卖淫罪，判处有期徒刑二年零五个月，并处罚金人民币四千元。
本案的争议焦点在于强迫卖淫罪的既遂标准如何认定问题，一审法院认为应采用理论界“同意卖淫说”的观点认定，但笔者认为，应采用理论界“着手卖淫说”的观点。具体分析如下：
一、从法益是否受侵害角度分析，对强迫卖淫罪的既遂界定采取“着手卖淫说”比较符合罪刑法定原则。通说认为强迫卖淫罪保护的法益是社会管理秩序和人的性自主权，而犯罪的本质是对法益的侵害，因此只有当该罪的实行行为对这两方面的法益均造成侵害形态或具备侵害的危险时，才能构成犯罪既遂。而本案中，被害人虽被迫同意去卖淫，但最终并未着手实施卖淫行为，不存在扰乱社会管理秩序的现象，因此此时该行为不宜被界定为既遂。只有当被害人“着手实施”卖淫行为时，即违背自我意志按照行为人的指示去勾搭嫖客、进入嫖客的房间、等待接待嫖客等为嫖客实施奸淫行为作必要准备工作时，行为人的犯罪行为才对社会管理秩序造成了侵害，才有可能被认定为既遂。而对人的性的自主权的客观方面的侵害，笔者认为应借鉴抢劫罪对法益提前保护的方式，当被害人按照行为人的指示被迫“着手实施”卖淫行为时，此时对被害人的性的自主权侵害的概率极大，采用提前保护的方式有利于维护被害人的切身权益。
二、从司法实践角度分析，对强迫卖淫罪的既遂界定采取“着手卖淫说”更便于实务操作，有利于统一裁判尺度。“同意卖淫说”以被害人违背自己的意志而作出从事卖淫活动的“同意”时作为认定犯罪既遂的标准，该说在实践中存在操作难题。在性犯罪中对“同意”的认定往往非常复杂且难以界定，需要从多方面加以辨别，而且被害人的内心一直处于不断反抗的心理状态，被害人的意愿难以认知，这导致实践中出现同案不同判的混乱局面。此外，根据“同意卖淫说”，被害人假装“同意”卖淫而伺机逃跑的也认定为违背被害人的意志而作出同意从事卖淫活动，那么该罪既遂标准的门槛设置太低，刑罚过重。因而，“着手卖淫说”以被害人着手实施卖淫活动作为认定既遂标准的依据显然更易判断，也更符合公众的法感情和法理念，有利于树立法律的权威和公平公正的理念。
三、从刑法的基本原则角度分析，对强迫卖淫罪的既遂界定采取“着手卖淫说”更符合罪责刑相适应原则。法定刑反映出国家对具体罪行程度的评价。强奸罪的起点刑期为有期徒刑三年至十年，而强迫卖淫罪的起点刑期为有期徒刑五年至十年，并处罚金。从该罪的法定刑上来看，立法规定强迫卖淫罪法定刑整体重于仅侵犯人身权利的强奸罪，这应当是对行为人强迫被害人着手实施卖淫行为这一危害后果进行了评价的。如若采用“同意卖淫说”将被害人同意作为认定既遂的标准，一方面，在没有实际侵害该罪所保护的法益的情况下就采用最低刑期五年的标准，显然不合乎法理和罪责刑相适应的原则；另一方面，这将导致强迫卖淫罪的行为人失去了犯罪中止的机会，这样既不能有效的控制犯罪，反而会成为行为人向恶的转折点，同时也不有利于保障被害人的合法权利，也不符合宽严相济的刑事政策。
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上门作业的承揽关系中定作人指示过失状态下侵权责任的承担——董胭脂诉苏垂星、曹自来生命权、健康权、身体权案
编写人：修武县人民法院
王艳华
1.裁判文书号：
焦作市中级人民法院（）豫08民终号
2.案由：生命权、健康权、身体权纠纷
3.当事人
原告（被上诉人）:董胭脂
被告（上诉人）:苏垂星、曹自来
原告董胭脂与被告苏垂星系同村村民，因一处宅基地的权属，素有纠纷。经村委会调解，双方均同意暂时搁置争议，均不对争议土地行使权利。年2月10日，被告苏垂星在未征得董胭脂方同意的情况下，擅自通过电话联系被告曹自来为其送土，约定由被告曹自来自己备车备土，拉到指定位置，按照被告苏垂星的指示卸土，一车土多元。后在卸土的过程中，原告董胭脂及其家人因认为卸土的位置系其自家的宅基地，对卸土进行阻拦。在阻拦的过程中，苏志平（董胭脂的丈夫）与被告苏垂星发生打架。后被告苏垂星指示被告曹自来将车向前开动了几米，继续卸土。因原告董胭脂在车后的位置，被卸土车辆滚落的土块砸伤右脚，并于当晚由急救车医院接受治疗，住院12天，花费医疗费为.15元。经派出所出警处理，无法认定董胭脂受伤的情况的原因，且董胭脂与苏垂星、曹自来就该事项未达成调解意见。
另查明原告董胭脂受伤前长期参与建筑绑钢筋的工作。事发时为晚上八时至九时许，环境为夜晚，且视线不好，远处有路灯，但事发地照明情况较差。
1.被告苏垂星、曹自来是否对原告董胭脂构成侵权；2.若构成，侵权责任应由谁承担以及责任比例的划分；3.原告的各项诉讼请求是否有事实和法律依据。
修武县人民法院经审理认为：作为邻居，本应和谐相处，互敬互让，即使存在纠纷，理应理性、妥善解决。对于宅基地使用权属争议问题，双方应通过有权机关进行处理，不应互相争执、阻挠或强行施工、占有。苏垂星强行卸载土方，董胭脂私自阻挠，均应对侵权后果的发生承担相应责任。
被告苏垂星将拉土卸土的工作交由被告曹自来完成，被告曹自来使用自己的车辆完成工作成果后，取得被告苏垂星提供报酬，被告曹自来与被告苏垂星之间形成承揽合同关系。
侵权行为发生前，苏垂星与董胭脂丈夫有争执互殴行为，董胭脂及其家人有阻挠卸载土方之事实。后苏垂星指示曹自来前驶数米后卸载土方，曹自来也在未尽安全注意义务之情形下进行了卸载。此时苏垂星与曹自来并非单纯的承揽合同关系。在该侵权行为中，应属对损害结果发生持放任态度的共同侵权行为。因苏垂星作为起意人和指示人，原因力和实施力较大，应承担主要责任；曹自来系专门从事土方运输人员，对施工安全应承担相应的注意义务，虽苏垂星指示其将车前驶并指示其卸载，但在其明知所载土方中可能存在较大土块的状况下，其应对侵权结果的发生有一定之预见性，苏垂星之指示行为不免除其安全注意义务及相应的侵权责任。董胭脂在复杂环境未采取法律渠道解决争议，而采取阻挠卸载之手段，其对侵权结果的发生也当有一定的预见性，因而应承担次要责任。综上，本院酌情确定董胭脂、苏垂星、曹自来对侵权结果应分别承担25%、45%、30%的责任。因苏垂星、曹自来属共同侵权，应承担连带责任，其承担数额不对抗被侵权人董胭脂。故本院作出上述判决。
河南省修武县人民法院于年3月26日作出（）豫民初56号民事判决书，判决如下：
一、被告苏垂星、曹自来于判决生效之日起七日内连带赔偿原告董胭脂人民币.44元；其中，被告苏垂星对原告的赔偿金额为.86元，被告曹自来对原告董胭脂的赔偿金额为.58元，实际赔偿人可就履行的超出自己赔偿数额的部分向连带责任人追偿；
二、驳回原告董胭脂其他诉讼请求。
宣判后，被告苏垂星不服一审判决提出上诉，焦作市中级人民法院同意修武法院一审裁判意见，于年6月6日作出（）豫08民终号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。
本案中，定作合同的特殊性在于承揽人的工作场所不仅在自己的工作场所，还需要到定作人指定的场所提供上门服务。在承揽人上门完成定作合同的情况下，定作人的义务如何？定作人是否需要对承揽人在完成工作过程中对第三人造成的损害承担赔偿责任？定作人和承揽人应以什么形式承担对第三人承担责任？结合本案，笔者将就上述问题进行论述。
一、指示义务的来源和内容
指示义务属于合同附随义务的一种。合同附随义务是指合同当事人依据诚实信用原则，在法律无明文规定，当事人之间亦无明确约定的情况下，根据合同的目的、性质和交易习惯所应当承担的协助、保密、通知、照顾、保护、忠实等义务，以此来保护对方利益和维护交易秩序的稳定。
上门作业的承揽合同的履行通常是在定作人指定的场所进行的，施工现场一般处于定作人的实际支配之下，定作人对工作环境更为熟悉，对工作环境中存在的可能危及人身安全的危险因素更加了解。要求定作人承担对危险因素告知的义务,可以促使其以更加谨慎的态度对待他人的人身安全。因而，实务审判中，法院通常将完成这一告知行为视为定作人指示义务的一种。如果定作人未尽到告知义务，引起损害后果，即应承担赔偿责任。结合本案，定作人苏垂星在晚八点光线很差的情况下，指示承揽人曹自来卸载土方的过程中，应明确告知车辆周围特别是车辆后方有人员走动。定作人苏垂星自认为其指示曹自来卸载土方的位置不会造成对在场第三人的伤害，进而未告知曹自来车辆后方的情况，定作人苏垂星未尽到严格的危险因素告知义务，应承担相应的责任。
由于完成上门作业的承揽任务的施工行为通常在定作人实际控制的场所或物上进行，作为对自己控制下物的安全保障义务的延伸，定作人在明知承揽人违反操作规程，未采取有效防护措施，可能导致危险发生的情况下，有义务及时提出警告，采取措施有效制止承揽人的错误行为。如果定作人怠于履行此项义务，应承担过失侵权赔偿责任。本案中，定作人苏垂星在指示承揽人曹自来卸载土方的过程中，站在车辆后方，其明显较于承揽人曹自来更便于查看车辆后方的情况，在其发现危险情况时，未及时、有效的制止承揽人曹自来的卸载行为，导致第三人受到伤害，应承担相应的责任。
二、定作人侵权责任的法律性质
根据《人身损害赔偿司法解释》第10条的规定，可以解读出在一般情况下，定作人对承揽人完成定作合同工作造成他人或承揽人自己损害的，不承担责任；但是，定作人因对定作、对定作的指示或者对承揽人的选任有过错的，应当根据其过错程度承担相应的赔偿责任。即笔者认为，定作人承担责任的前提系其本身在选任、指示等方面存在过错。结合本案，定作人苏垂星之所以承担责任，根源于其在承揽合同的履行现场对定作人曹自来作出不恰当的指示行为，且未能有效的在发生危险情况前履行其警示、制止义务，其本身存在过错，是其承担赔偿责任的根源。
同时，定作人指示过失责任是应该是直接责任。承揽人执行承揽事务的行为造成他人损害时定作人对此有过失的，此时定作人所承担的责任就是对自己的过失行为承担责任,属于自己责任。比如本案中，定作人苏垂星在指示承揽人曹自来卸载土方时，存在过于自信不会造成第三人的损害的情况，其指示行为是有过错的，其承担的是自己指示过错的责任，是自己的责任。
三、定作人侵权责任的承担
承揽人在执行承揽事务的过程中，明知定作人对他的“指示”有过失，如指令承揽人实施违法事项或明知承揽事项存有重大危险仍令承揽人予以执行，但为了某种利益而未予拒绝，即承揽人在主观上存有过错。在此情形下，定作人与承揽人有侵权的共同故意或者共同过失，他们的行为构成共同侵权，对造成第三人的损害应当承担连带赔偿责任。至于双方承担责任的具体份额，可根据双方过错程度和各自的致害行为与危害结果之间的因果关系的大小来确定。本案中的侵权情形即属于此种情况，承揽人曹自来在实施卸载土方的指令前，对损害结果的发生是有一定的预见的，其明知定作人苏垂星的指示存在危险，仍为了尽快完成承揽任务，放任了损害结果的发生，其主管存在过错。
在定作人与承揽人共同侵权的情形下，受害人可向承揽人和定作人主张连带赔偿。如果承揽人不具有赔偿能力，定作人应当对受害人的损害承担全部赔偿责任，定作人赔偿之后，则可以向承揽人进行追偿。本案中，受害人董胭脂起诉即要求定作人苏垂星与承揽人曹自来共同承担赔偿责任，在定作人苏垂星与承揽人曹自来存在共同侵权的情形下，受害人董胭脂的请求于法有据，应予支持。且如本院判决所述，定作人苏垂星与承揽人曹自来按照各自的侵权过错程度承担相应的责任，但受害人董胭脂可向其任一人请求赔偿，实际赔偿人可就履行的超出自己赔偿数额的部分向连带责任人追偿。
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暴力手段抢劫过程中“逼迫打欠条”行为应如何定性——常某等抢劫案
编写人：河南省焦作市解放区人民法院
冯嵘
1.裁判书字号
河南省焦作市中级人民法院（）豫08刑终号刑事裁定书
2.罪名：抢劫罪、诈骗罪
河南省焦作市中级人民法院经公开审理查明：年1月24日19时许，被告人常某指使孔某（已判决）、姬某（已判决）窜至焦作市解放区世纪新城东门口，以代还信用卡为由让被害人刘某向其提供的光大银行信用卡内转账20元，姬某遂掰弯信用卡扔在地上，孔某捡起信用卡逃跑。
年3月27日15时许，被告人常某、毋某、许某伙同毋某某（另案处理）等人经事先预谋，在焦作市解放区云达国际房间，采取砍刀刀背拍、电警棍电击及其他恐吓的方式抢劫了被害人荆某、李某和王某现金共计元。后常某、许某、毋某某在荆某没有现金的情况下，迫使荆某在焦作市上白作乡闫河村打了张元的欠条。
对被告人常某、许某以非法占有为目的，采用暴力手段，强迫他人出具元欠条的行为，应如何定性？应判定为敲诈勒索罪还是抢劫罪？
河南省焦作市中级人民法院经审理认为，被告人常某、毋某、许某以非法占有为目的，采用暴力手段抢劫他人财物，其中被告人常某、许某抢劫他人财物元，被告人毋某抢劫他人财物元，三名被告人的行为均已经构成抢劫罪；被告人常某以非法占有为目的，以让他人代还信用卡为名骗取他人财物20元，数额较大，其行为已构成诈骗罪。在被告人所抢劫的财物中，其中有元系当场使用暴力，强迫他人出具的欠条，被告人未实际得到元，对于该元欠条，被告人已经着手实行抢劫罪，由于其意志以外的原因未得逞，是抢劫犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。依照相关法律规定，判决如下：
一、被告人常某犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币元；犯抢劫罪，判处有期徒刑六年零七个月，并处罚金人民币元。数罪并罚后，决定执行有期徒刑六年零十一个月，并处罚金人民币1元。
二、被告人毋某犯抢劫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币元。
三、被告人许某犯抢劫罪，判处有期徒刑五年零十一个月，并处罚金人民币元。
四、责令被告人常某、毋某、许某退赔被害人荆某、李某、王某人民币元。
一审判决后，被告人常某、毋某不服判决，提出上诉。二审法院审理后维持原判，现判决已经生效。
本案审理过程中，对被告人常某、毋某、许某以非法占有为目的，采用暴力手段抢劫被害人荆某、李某和王某元的行为，构成抢劫罪，无异议；但是，对被告人常某、毋某、许某以非法占有为目的，采用暴力手段，强迫常某出具元欠条的行为，应如何定性，存在很大争议：第一种意见认为构成敲诈勒索罪；第二种意见认为构成抢劫罪。本按判决支持第二种意见，具体分析如下：
一、在本案既定主体、客体的前提下，被告人的主观方面为直接故意非法强索占有他人财物，均符合二罪名的该项构成要件，所以在认定时需主要对客观方面进行分析。
1.从实现威胁的现实可能性看,抢劫罪的威胁具有当场付诸实施的现实可能性,即如果被害人拒不交出财物,犯罪分子就会立即实施暴力;而敲诈勒索罪的暴力威胁不具有当场实施的现实可能性。
2.从非法取得财物的时间看,抢劫罪是当场取得财物;而敲诈勒索罪取得财物的时间,一般是在发出威胁、要挟后的一定期限内,但是也可以在实施威胁、要挟的当场。
3.从暴力程度看，抢劫罪的暴力手段必须达到抑制被害人反抗的程度。因为抢劫罪的本质是通过暴力、胁迫或其他方法使被害人不能反抗或不知反抗，从而劫取财物；而敲诈勒索罪中的暴力行为虽然也是手段行为，但其目的是索要财物，不是排除被害人的反抗，而是用来对被害人的心理施压，使被害人不敢反抗，让被害人在不甘愿的情况下被迫交付财物或提供财产性利益。
综上，如果行为人的行为同时具备了“两个当场”的特征，即当场实施威胁，当场取得财物，应以抢劫罪论处。本案中，被告人当场对被害人采取暴力手段索要钱财，并以拘禁的方法限制被害人的自由，采取砍刀刀背拍、电警棍电击及其他暴力的方式，以此逼迫被害人打欠条，从犯罪时间看，各被告人的行为符合抢劫罪的“两个当场”特征；从暴力行为看，其是为了排除阻力，劫取财物，符合抢劫罪的特征应以抢劫罪定罪处罚。
二、在确定了被告人常某、许某定罪抢劫罪后，即需认定其应定性为抢劫罪既遂还是未遂。对该标准的认定，理论界一直存在争论，基本上有三种观点：一是认为抢劫罪是侵犯财产罪，应当以是否抢得财物作为既遂与未遂的标准;二是认为抢劫罪虽然是侵犯财产罪，但同时也侵犯了人身权利，因此，不论是否抢得财物，只要在抢劫过程中侵犯了被害人的人身权利，造成了人身伤亡，就成立犯罪既遂;三是认为抢劫罪是双重客体，在不同的情况下以不同的标准区分既遂与未遂，即抢劫行为没有造成人身伤亡时，以是否抢得财物作为标准;如果抢劫行为造成人身伤害或者伤亡，则不论是否取得财物，都成立抢劫罪的既遂。
而不论持哪种观点，对本案中元欠条，被告人常某、毋某、许某，并没有实际抢得钱款，也没有造成人身伤亡。因此，应以抢劫罪未遂定罪量刑。
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